網(wǎng)絡(luò)平臺是否應(yīng)對平臺上第三方發(fā)布的內(nèi)容負(fù)責(zé)?這個(gè)問題近期再次成為各方關(guān)注的焦點(diǎn)。近日，由于百度推廣發(fā)布的虛假醫(yī)療信息，大學(xué)生魏則西貽誤了治療時(shí)機(jī)，不幸去世。在強(qiáng)調(diào)嚴(yán)肅追究醫(yī)院責(zé)任的同時(shí)，媒體對于百度的聲討也日趨激烈。在呼吁企業(yè)承擔(dān)更多的社會責(zé)任的同時(shí)，如何從廣告法上加強(qiáng)監(jiān)管也成為討論的重點(diǎn)話題。那百度推廣算不算廣告，成了最大的爭議點(diǎn)。

競價(jià)排名推廣算廣告，在美國 這是一個(gè)早已明確 的問題 。 2001 年 , 美國的消費(fèi)者團(tuán)體 Commer 2 cial Alert向美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會 ( Fede ral Trade Comm ission) 提出申訴 , 控告一些搜索引擎服務(wù) 商沒有向消費(fèi)者告知搜索結(jié)果中夾雜了廣告 , 涉 嫌違反聯(lián)邦貿(mào)易委員會法 ( FTC Act) 。 2002 年 6 月 , FTC在致搜索引擎服務(wù)商的公開信中明確指 出 , 搜索引擎基于競價(jià)排名的那部分搜索結(jié)果展 示屬于廣告 。為了讓用戶找到他們真正需要的信 息 , 搜索引擎服務(wù)商必須把廣告性質(zhì)的搜索結(jié)果 與自然搜索結(jié)果區(qū)分開 , 對前者予以清晰且顯著 地標(biāo)明 。美 國兩 大 搜索 引擎 服 務(wù) 商 ———Google 和 Yahoo, 都把競價(jià)排名直接名之為廣告服務(wù)或 者廣告競價(jià) 。谷歌特別向客戶聲明 , 購買這種服 務(wù)必須遵守相關(guān)的廣告法規(guī)和政策 。

競價(jià)排名和自然排序都是搜索引擎對結(jié)果進(jìn) 行排序的方式 , 但二者有很大不同 。

搜索引擎公司的自然搜索(即未經(jīng)人工或機(jī)器干預(yù)結(jié)果)服務(wù)，自然排序是 搜索引擎按照事先設(shè)定的計(jì)算方法 , 純粹以與用 戶查詢內(nèi)容的匹配程度高低為標(biāo)準(zhǔn)依次排列搜索 結(jié)果 。屬于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。根據(jù)關(guān)鍵字搜索后提供的“競價(jià)排名”等搜索推廣服務(wù)屬廣告發(fā)布或廣告經(jīng)營服務(wù)。因?yàn)殛P(guān)鍵詞搜索后并非全是按搜索結(jié)果自然排序而顯示的信息，而是在網(wǎng)頁很多位置或多或少地出現(xiàn)了購買其競價(jià)排名或關(guān)鍵詞的第三方網(wǎng)站的網(wǎng)頁描述、網(wǎng)址等信息。搜索網(wǎng)頁所顯示的鏈接信息排位是經(jīng)搜索引擎服務(wù)商制作、編輯過的。”購買了競價(jià)排名或關(guān)鍵詞的第三方網(wǎng)站的網(wǎng)頁信息，能否在某關(guān)鍵詞搜索網(wǎng)頁的首頁顯示以及顯示位置是受搜索引擎服務(wù)商控制的?！?/span>

競價(jià)排名的廣告屬性

競價(jià)排名應(yīng)該被看成是一種廣告行為，因?yàn)樗ㄟ^收取相關(guān)商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者一定的費(fèi)用，通過文字鏈接的方式向搜索引擎用戶推廣相關(guān)商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者的商品或服務(wù)。

《中華人民共和國廣告法》(2015年4月24日修訂)第二條第一款規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。據(jù)此，徐敬宏總結(jié)出廣告的構(gòu)成要件主要有以下三點(diǎn)：一、有償性，廣告主需向廣告發(fā)布者支付相應(yīng)的廣告費(fèi)用。二、目的性，特定活動是以宣傳、介紹產(chǎn)品或服務(wù)為目的。三、廣告需要通過在一定的媒介上進(jìn)行發(fā)布。在通過深入分析競價(jià)排名的經(jīng)營模式及其行為特點(diǎn)后，我們發(fā)現(xiàn)競價(jià)排名就是一種廣告行為，應(yīng)受到《廣告法》的規(guī)制，具體原因如下：

第一，競價(jià)排名是一種付費(fèi)服務(wù)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者需向搜索引擎服務(wù)商繳納相應(yīng)的費(fèi)用。競價(jià)排名中的費(fèi)用出現(xiàn)在兩個(gè)階段，第一個(gè)是開戶費(fèi)，第二個(gè)是投放廣告后的點(diǎn)擊費(fèi)(CPC)。競價(jià)排名中的“競價(jià)”就發(fā)生在廣告投放商在百度平臺競價(jià)這個(gè)階段，出價(jià)越高排名越靠前，反之，越靠后。競價(jià)排名是以營利為目的的服務(wù)，產(chǎn)品的經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者通過給付給搜索引擎服務(wù)商一定的費(fèi)用來推廣自己的商品或服務(wù)，這一點(diǎn)滿足了《廣告法》中“廣告”的有償性。

第二，競價(jià)排名是一種廣告宣傳行為，相關(guān)商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者以此方式推廣自己的產(chǎn)品或者服務(wù)。從表面上看，競價(jià)排名出售的是關(guān)鍵詞，但實(shí)質(zhì)上是在拍賣廣告位，這一點(diǎn)非常類似于中央電視臺的黃金時(shí)段招標(biāo)。與傳統(tǒng)廣告業(yè)務(wù)相比，客戶選擇關(guān)鍵詞不過是確定具體的廣告種類，選擇何種搜索引擎進(jìn)行投放類似于鎖定電視頻道。競價(jià)排名的主要目的是為客戶推廣商品和服務(wù)，賺取點(diǎn)擊率，從而吸引消費(fèi)者購買商品和服務(wù)。競價(jià)排名的背后原理其實(shí)是注意力經(jīng)濟(jì)，即如何通過有效配置企業(yè)的現(xiàn)有資源，以最小的成本去最大程度地吸引目標(biāo)群體的注意力，培養(yǎng)企業(yè)潛在的消費(fèi)群體，獲得最大的未來無形資產(chǎn)，即經(jīng)營消費(fèi)者的注意力。相關(guān)商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過競價(jià)排名來宣傳自己的產(chǎn)品或服務(wù)，吸引消費(fèi)者的注意，最終增加產(chǎn)品或服務(wù)的銷量，這與傳統(tǒng)廣告的第二特征“目的性”不謀而合。

第三， 只要發(fā)布廣告 , 就屬于廣告發(fā)布媒體 。除了戶外廣告牌 、固定印刷品等少數(shù)例外 , 絕大部分媒體都不專門發(fā)布廣告 。各國的教科書 和廣告法規(guī) , 都無一例外地把廣播 、電視 、報(bào)紙 等等并不專門發(fā) 布廣 告 的媒 體稱 為 廣告 發(fā)布 媒 體 。筆者也從未見過專門進(jìn)行廣告發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)傳 媒 。法院的推理是 : 百度不屬于專門進(jìn)行廣告發(fā) 布的網(wǎng)絡(luò)傳媒 , 所以不是廣告發(fā)布者 , 所提供的 競價(jià)排名服務(wù)不是廣告發(fā)布行為 。這一推理不僅 前提———只有專門進(jìn)行廣告發(fā)布的媒體才是廣告 發(fā)布媒 體———不 成 立 , 而 且 因 果 邏 輯 也 是 顛 倒 的 。對于網(wǎng)絡(luò)這種新興媒體 , 邏輯上應(yīng)該先推斷 其某一具體行為的性質(zhì)然后再認(rèn)定其主體性質(zhì) , 進(jìn)而裁量其法律責(zé)任 。即先判定競價(jià)排名是不是 廣告 , 據(jù)此推定其是否屬于廣告發(fā)布媒體 , 是否 需要承擔(dān)相應(yīng)的主體責(zé)任 。

有學(xué)者認(rèn)為在競價(jià)排名中搜索引擎服務(wù)商只提供了鏈接，并沒有對商品起到宣傳推銷的作用，所以不是競價(jià)排名法律意義上的廣告。這種說法看似有一定的道理，但卻經(jīng)不起仔細(xì)推敲。以百度為例，從百度算法公式上來看影響百度搜索信息排列順序的因素主要有六種，依次為：相關(guān)關(guān)鍵詞、域名、外鏈、用戶數(shù)據(jù)、內(nèi)容質(zhì)量及人工干預(yù)。如果沒有“人工干預(yù)”因素的存在，搜索引擎會根據(jù)信息相關(guān)度做出自然排名，而正是因?yàn)橛辛恕叭斯じ深A(yù)”，排名結(jié)果將被重新洗牌，出價(jià)高的商品或服務(wù)就會出現(xiàn)在網(wǎng)頁的前端，根據(jù)“一般人通常只會訪問前三個(gè)排列”原則，這顯然使得該出價(jià)高的商品或者服務(wù)被點(diǎn)擊的概率大大提高。從某種程度上講，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：競價(jià)排名中的“人工干預(yù)”因素提高了出價(jià)高商家信息的被關(guān)注度，提高了其商品或者服務(wù)被關(guān)注乃至被購買的可能性。除此之外，在網(wǎng)頁的推廣鏈接上我們可以看到商家的名稱、主要營銷產(chǎn)品、聯(lián)系方式、網(wǎng)址、商家的簡單介紹及宣傳語，這些內(nèi)容都是重要的商業(yè)信息，完全可以起到宣傳和推廣的作用，并且搜索引擎服務(wù)商還把這些關(guān)鍵詞用醒目的紅色標(biāo)注，使消費(fèi)者更容易注意到。總之，競價(jià)排名已不再只是簡單的提供鏈接的行為，它以“人工干預(yù)”的手段影響了消費(fèi)者認(rèn)知和行為，使得出價(jià)高的產(chǎn)品或服務(wù)有了被關(guān)注的可能，起到宣傳和推廣的作用。

百度推廣算廣告

曾參與《廣告管理?xiàng)l例》及其《細(xì)則》起草，并組織起草、論證《中華人民共和國廣告法》及有關(guān)廣告管理法規(guī)，

原國家工商行政總局廣告司司長：劉保孚

這是個(gè)很簡單的問題：區(qū)分是不是廣告，關(guān)鍵看是不是收費(fèi)，只要是收費(fèi)，就是廣告。百度收費(fèi)了沒有?收了，就是廣告!

國家廣告研究院院長：丁俊杰

媒體發(fā)布廣告，廣告不能是虛假的，廣告要有標(biāo)示。最好以后對這種形態(tài)約定好。百度推廣是不是廣告，算，對廣告業(yè)是一種負(fù)面的打擊;不算，廣告業(yè)就排斥了對新媒體的接納。

中國傳媒大學(xué)教授：黃升民

百度推廣算廣告。1是有償付費(fèi)，2針對不確定對象，包括公眾、一般用戶，3明確的目的，意圖，通過推廣給廣告主帶來好感與知名度。

國家廣告研究院副院長：張翔

本質(zhì)上是廣告，有傳播，專門的廣告形態(tài)。收費(fèi)，利用媒體資源，幫人傳遞廣告信息。

武漢大學(xué)新聞傳播學(xué)院教授：姚曦

百度推廣就是廣告，幫別人做推銷，做推廣，是銷售的信息傳播。

原廈門大學(xué)新聞傳播學(xué)院常務(wù)副院長、博士生導(dǎo)師，廈門大學(xué)品牌與廣告研究所所長：黃合水

傳統(tǒng)意義算廣告，促進(jìn)銷售，推薦產(chǎn)品。

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授:喬新生

從學(xué)理上理解，百度推廣一類的競價(jià)排名服務(wù)符合廣告的構(gòu)成要件。首先，它以商業(yè)推廣為目的;其次，它收取費(fèi)用;第三，它在客觀上起到了推廣效果;最后，服務(wù)提供者與用戶間是一種有意識的商業(yè)合同行為。

北京大學(xué)法學(xué)院教授:楊明

認(rèn)為競價(jià)排名與傳統(tǒng)廣告的法律性質(zhì)相同。因?yàn)槎叨际且愿們r(jià)方式來爭奪黃金時(shí)段或黃金版面，都是為了讓廣告主在浩如煙海的信息中獲得一個(gè)醒目的位置，以便消費(fèi)者識別。

百度推廣不算廣告

百度的身份具有多重性。它既有互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的功能，也扮演著廣告發(fā)布者的角色。不同身份，對應(yīng)著不同的責(zé)任。知名IT與知識產(chǎn)權(quán)律師趙占領(lǐng)介紹，“魏則西事件”中，如果認(rèn)定為信息檢索服務(wù)，則百度作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有法定的事先審核義務(wù);如果認(rèn)定為廣告服務(wù)，則百度的身份是廣告發(fā)布者，百度需要承擔(dān)審核廣告主資質(zhì)、廣告內(nèi)容等且在廣告主違法時(shí)需要承擔(dān)連帶責(zé)任。

也有人認(rèn)為，百度是企業(yè)，免費(fèi)提供搜索功能，自然應(yīng)有贏利模式支撐企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)。

百度競價(jià)排名推廣到底算不算廣告，事情已經(jīng)起了變化。

新《廣告法》去年9月份剛剛通過。其中第四十四條明確：利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定。

不過，即使《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》尚未實(shí)施，百度仍然可能要承擔(dān)相應(yīng)地責(zé)任。

新《廣告法》第四十五條有針對基礎(chǔ)服務(wù)提供者的規(guī)定：公共場所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。

也就是說，即便不是廣告經(jīng)營者，作為互聯(lián)網(wǎng)信息提供者，百度也有不發(fā)布違法廣告的義務(wù)。

百度是不是互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者?顯然是。

也就是說，即便不是廣告經(jīng)營者，作為互聯(lián)網(wǎng)信息提供者，百度也有不發(fā)布違法廣告的義務(wù)。

這里接近避風(fēng)港原則，如果用戶或者消費(fèi)者去投訴了某個(gè)推廣鏈接，那么百度就進(jìn)入了這個(gè)“明知或者應(yīng)知”下的義務(wù)。這時(shí)候，百度應(yīng)當(dāng)去審查其推廣鏈接是否是違法廣告，如果是，應(yīng)該及時(shí)處理。否則的話，按新廣告法的規(guī)定，其責(zé)任是：沒收違法所得、并處違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

我們這次討論，不針對任何企業(yè)。只是希望通過辨析這種現(xiàn)象的來龍去脈，讓未來互聯(lián)網(wǎng)走的更遠(yuǎn)!